92号文和192号文之后,PPP再谈判势在必行

来源:中国PPP综合服务平台 | 2017年12月11日 11:20
摘要:
李瑞升 上海建领城达律师事务所律师,北京大学民商法学硕士 周吉高上海建领城达律师事务所首席合伙人、国家发展和改革委员会PPP专家、国家财政部PPP专家、上海市律师协会建设工程与基础设施业务研究委员会主任 一、新政之下,PPP再谈判势在必行 2013年起,中央大力推广政府和社会资本合作模式(以下简称“PPP模式”)。尽管PPP模式在解决基础设施与公共服务的供给方面发挥了巨大的创新作用,但一些地方滥用PPP、甚至借PPP变相融资等不规范操作的问题日益凸显,加大了地方政府隐性债务风险。[1] 在此背景下,财政部于11月10日发布《财政部办公厅关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(以下简称“92号文”),通过项目库全面整顿PPP项目;国资委于11月17日发布《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》(以下简称“192号文”),严格规范中央企业参与PPP项目。此外,一行三会等于11月17日发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见(征求意见稿)》,对PPP融资提出更高要求;中国证券投资基金业协会会长在12月2日第四届中国(宁波)私募投资基金峰会上发表《防范利益冲突 完善内部治理 推动私募基金行业专业化发展》的主题演讲,表示将加强私募基金登记备案管理,直接形成对基金参与PPP项目融资的限制。 至此,近期密集出台的文件分别以项目库、央企、资管产品和基金备案作为抓手,全方位实现对PPP项目的严格管控,可谓“重拳出击、拳拳致命”。在92号文和192号文明确提出新要求,要求“清退”“整改”“协商谈判”“停止”的情况下,相关主体亟需纠正PPP项目中的各项违法、违规操作,这必将涉及针对PPP合同、融资协议、施工合同等合同文件的修改。对于已经签订上述合同的项目,变更合同应由当事人协商一致,即需要再次进行谈判——这使我们不得不关注PPP项目中的再谈判问题。因此,什么是再谈判、什么情况下能够进行再谈判、92号文和192号文对哪些内容提出了再谈判要求,是我们希望通过本文帮助回答的问题。 二、PPP再谈判制度概述 (一)再谈判的概念 再谈判主要是指在PPP合同签订后,由于原合同设计存在漏洞或突发事件造成重大影响等原因,合同双方在覆盖范围、服务标准、利益分配、投资责任等方面上产生分歧而进行的再次谈判。[2]我们认为,因同等原因导致相关主体就与PPP项目有关的融资、施工、担保等合同进行协商的,也属于广义概念下的PPP再谈判。 (二)再谈判在PPP项目中的必要性和意义 尽管再谈判可能导致政府或私人利益受损,进而降低社会剩余,[3]且往往耗时较长并将最终提高履约成本。但不可否认的是,再谈判是PPP项目实施过程中无法避免的重要事项。 根据不完全契约理论,再谈判对于注定不完备的PPP合同不可避免并存在裨益。[4]并且,由于通过竞争性方式选择合作方时通常缺乏充分有效的合同谈判,再谈判可在后期弥补这种缺憾。此外,再谈判与民法中情事变更导致的再交涉义务极为相似。再交涉义务体现了“合同法上的继续性原理”,能够避免合同解除引发的受领给付返还、不能返还时所需采取的补救措施和后续损害赔偿问题。[5]更有学者指出,“‘再交涉义务’本身也不仅在情事变更场合有其意义,在继续性合同或者长期合同场合,存在着‘现时化’(通过合同将未来固化为现在)与未来的变化之间的矛盾,‘再交涉义务’未尝不是克服长期合同的僵硬性而添加灵活性的润滑剂”。[6] 因此,尽管十分有必要通过完备的筹划、谈判程序避免缔约后不必要的再谈判,但周全缔约后仍无法避免的再谈判是具有意义的。我们将这种再谈判称为“缓和PPP合同僵硬性和不完备性的‘润滑剂’”。 (三)触发再谈判的情形 根据我们对目前国内PPP再谈判研究成果的整理,引起再谈判的原因主要包括以下三类情形: 第一,合同不完备。一方面,PPP项目结构复杂、合作期长,当事人难以在磋商阶段全面识别合作期内可能发生的风险。另一方面,政府通过竞争性方式选择社会资本方时,因最终签订的合同不得背离采购文件的实质性内容,[7]社会资本方不能就采购文件所附的PPP合同条款提出实质性修改意见,难以实现充分有效的合同谈判。这共同导致了PPP合同的不完备性,以致缔约后遭遇未予约定的风险时,再谈判常有发生。对于与PPP合同相关的其他协议,其同样会存在不完备的缺陷。 第二,外部环境的重大变化。由于PPP项目历时较长,外部环境比如经济、政治、不可抗力等都可能发生始料不及的变化,因而造成合同再谈判。[8]外部环境的重大变化包括法律变更、民众反对、情事变更甚至不可抗力等客观情形。 第三,当事人的机会主义行为。一方面,政府方如果在主导编制项目文件和招选社会资本方时缺乏经验,可能导致PPP合同存在瑕疵。另一方面,如果存在社会资本方压低价格获取PPP项目的现象,不具可持续性的报价最终仍需通过再谈判的方式得到调整。 (四)再谈判的结果 再谈判的结果可能是合作性的,其可以补充不完备的初始PPP合同或与PPP项目有关的其他协议,避免因履行中止造成的项目停滞损失、合同提前解除产生的清算和重新招选成本,以及因原本按年度支付的政府补贴转变为提前终止后的补偿款,造成短期内陡增的政府支出责任。但另一方面,由于再谈判往往导致政府补贴金额增加、特许经营期延长等结果,尤其在机会主义导致的再谈判中,社会福利可能受有一定减损。 三、92号文和192号文对当前PPP再谈判提出的要求 92号文和192号文对PPP项目明确提出一系列最新要求,并提出“停止”“清退”“整改”的责任后果,构成外部环境重大变化中的法律变更,触发PPP再谈判。一方面,相关主体亟需根据两份文件尽快纠正PPP项目中的各项违法、违规操作,其中大量整改、纠正需要通过再谈判完成;另一方面,192号文明确提出“对存在瑕疵的项目,要积极与合作方协商完善”,直接指引央企开展再谈判。因此,对于已经签订PPP合同的项目,我们通过仔细梳理92号文和192号文,总结了两份文件对当前PPP再谈判提出的要求。 (一)92号文与PPP再谈判 1. 项目不宜通过PPP模式实施时的再谈判 92号文明确了三类不应采用PPP模式开展的项目:(1)非公共服务领域、政府不负有提供义务的项目,如商业地产开发、招商引资项目;(2)因涉及国家安全或重大公共利益而不适宜由社会资本方承担的项目;以及(3)无运营内容的工程建设项目。 对于前两种情形,其构成PPP项目的实质性缺陷——“硬伤”。项目难以整改合格,无法被纳入项目库。因此,再谈判应围绕合同提前终止展开,主要谈判内容包括:(1)提前终止PPP合同及相关融资、施工、担保等协议;(2)根据PPP合同中的提前终止补偿条款,确定政府方收回已建成项目资产的具体金额;以及(3)根据双方就合同提前终止所各自负有的过错,确定一方在对方因PPP合同及相关融资、施工、担保等协议被提前终止而受有损害时,该方的赔偿责任。 对于第三种情形,尽管项目存在缺陷,但仍可整改。此时再谈判的主要内容在于:(1)变更项目范围,将经营性子项目、道桥隧养护、绿化维护等纳入项目内容;(2)根据变更后的项目范围,重新测算项目总投资,并相应调整政府在各年度的付费数额;(3)重新开展“两个评价”并编制修订后的实施方案;以及(4)明确政府方根据重新预估的付费数额,将相应支付责任纳入跨年度财政预算、中期财政规划,并取得同级人大出具的相关预算批复文件(以下简称“政府批复义务”)。 2. 尚未建立按效付费机制时的再谈判 92号文首次规定未建立按效付费机制的PPP项目不得进入项目库,具体包括:(1)政府付费、可行性缺口补助类项目未建立与绩效考核挂钩的付费机制;(2)政府付费、可行性缺口补助未连续、平滑支付,致使某时期内财政支出压力激增;以及(3)建设成本不参与绩效考核或实际考核挂钩比例不足30%。 由于按效付费机制可以通过修订PPP合同的方式建立、完善,此时再谈判的主要内容应为:(1)建立绩效考核制度,明确考核对象,确立客观、合理、可行的考核方法;并且(2)明确参与绩效考核的政府付费金额比例。 3. 项目运作模式不合规时的再谈判 92号文明令禁止BT项目“披着PPP模式的外套”进入项目库。对此,为调整项目运作模式而开展再谈判时,谈判内容应包括:(1)变更项目范围,将项目运作模式更改为BOT等包含运营内容的PPP模式;(2)增加经营性子项目,或将道桥隧养护、绿化维护等纳入项目内容;(3)建立按效付费制度,避免被认定为一次性固定政府支付责任;(4)相应更新项目总投资、调整政府各年度付费数额;(5)重新开展“两个评价”并编制修订后的实施方案以及(6)明确政府批复义务。 4. 项目融资方式不合规时的再谈判 92号文就项目资本金融资提出新要求。结合财政部金融司司长在2017第三届中国PPP融资论坛发表的讲话[9]和财政部对92号文的解读[10],我们总结PPP融资方式应满足:(1)以自有资本作为项目资本金;(2)不得由第三方替代社会资本方履行其在项目公司的出资义务。 若违反上述情形,就融资、担保协议开展再谈判时,主要内容应围绕:(1)通过自有资金置换债务性融资以充实项目资本金;以及(2)由社会资本方通过自有资金,受让关联方、子企业、基金等代为履行出资义务的第三方实际持有的项目公司股权。此外,为配套完成前述再谈判事项,项目公司股东可能还需针对股权转让、增资、调整股东会和董事会表决比例等事项一并开展再谈判。 5. 项目存在违法违规举债担保时的再谈判 92号文重申了政府不得违法违规举债担保的三种情形:(1)不得回购社会资本的投资本金或兜底本金损失;(2)不得承诺固定收益;(3)不得提供担保。此时,再谈判的主要内容应围绕:(1)取消政府回购义务并明确社会资本方在投资本金范围内自负投资风险;(2)取消项目固定收益率并建立按效付费机制;以及(3)由项目公司或社会资本方就项目融资提供担保。 6. 92号文提出要求,但可通过再谈判以外的方式整改 对于92号文列举的其他要求,由于可以通过再谈判以外的其他方式实现整改,我们建议按照下列方式具体整改: 第一,对于未按规定开展、通过“两个论证”,未履行相关立项审批手续、国有资产审批和评估手续,未按要求及时公开项目信息的PPP项目,应及时按照法律法规补齐项目程序性文件、开展并通过符合要求的“两个论证”、公开符合要求的项目信息。 第二,对于未按规定转型的融资平台公司作为社会资本方参与的PPP项目,融资平台公司应尽快按照国办发[2015]42号文,在建立现代企业制度、实现市场化运营,将已承担的地方政府债务纳入政府财政预算并妥善处置,且明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能后,转型成为合法合规的社会资本方。 第三,对于进展缓慢甚至无任何进展的“僵尸项目”、未按合同约定落实债权融资的项目,各方应推进项目进展、落实债权性融资。在无法推进时,再参照“项目不宜通过PPP模式实施”中的前两种谈判情形,围绕合同提前终止开展再谈判。 在进行再谈判和上述整改措施时,政府方和社会资本方应当与省级财政部门保持积极沟通,及时反馈整改措施、进度,并及时将整改更新后的项目文件补充录入项目库,以防项目被清除出库。 (二)192号文与PPP再谈判 192号文明确提出“对存在瑕疵的项目,要积极与合作方协商完善;对不具备经济性或存在其他重大问题的项目,要逐一制定处置方案,风险化解前,该停止的坚决停止,未开工项目不得开工”。因此,央企应格外重视与合作方的再谈判。除上文针对92号文最新要求提出的再谈判要点,我们认为央企还应关注192号文提出的下列要求。 1. 央企在资本金融资中承担他方风险时的再谈判 192号文要求央企“多措并举加大项目资本金投入,但不得通过引入‘名股实债’类股权资金或购买劣后级份额等方式承担本应由其他方承担的风险”。结合92号文及财政部领导在近期的讲话,[11]存在该等情形时,央企应与其他合作方、其他基金投资者、基金管理人就如下内容展开再谈判:(1)由央企通过自有资金置换基金融资以充实项目资本金,并(2)及时清算被置换的基金,避免央企承担该基金项下的劣后级风险。 2. 央企为他方股权出资提供担保、为债务融资单独提供增信措施时的再谈判 192号文还提出了央企不得在PPP项目中为其他方股权出资提供担保,不得为债务融资单独提供增信措施的要求。存在该等情形时,与其他股东、资方等相关主体进行再谈判的主要内容应当包括:(1)撤销就其他股东出资行为提供的担保;(2)由除政府出资代表以外的其他股东按照其在项目公司的持股比例,共同为债务融资提供担保。 四、针对92号文、192号文出台后PPP再谈判结果的预测 尽管我们在上文具体分析了92号文、192号文对PPP再谈判提出的要求,但受制于实践中存在的现实压力,其中相当一部分再谈判恐将难以完成。 首先,92号文并未预留项目整改时间,直接以2018年3月31日作为清库截止日期,省级财政部门可能并不会给予PPP项目合作方整改的机会。[12]即便有机会整改,由于再谈判耗时较长但清库截止日期太早,各方很难在2018年3月31日前通过再谈判的方式完成项目整改。 其次,对于调整项目融资结构、担保方式等的再谈判事项,其并不具备可以实现的经济性基础。一方面,社会资本方恰恰是因为资金短缺才使用92号文认定为违规的融资结构,其并不具备以自有资金置换违规融资资金的能力;另一方面,即便具备这种能力,对于央企而言,大规模使用自有资金的直接后果就可能违反192号文中“对PPP项目的净投资不得超过上一年度集团合并净资产50%”的投资规模限制。 最后,对于凡涉及调整项目范围、变更项目总投资的PPP项目,其均应再次开展“两个论证”并相应更新实施方案,甚至需要再度履行招投标、竞争性磋商等采购程序,以确保项目实施程序的合法、合规性。这显然极难实现。 因此,尽管我们就92号文、192号文针对PPP再谈判提出的最新要求,分析、总结了一系列再谈判要点,但部分再谈判实际并不具备可操作性。我们预测,除非给予整改机会并延长整改期限,否则本轮部分再谈判的结果将最终走向“合同提前终止”和“合同提前终止后的补偿”。因本轮政策法规导致项目提前终止后,如何界定各方过错、确定补偿金额及损害赔偿数额,是我们将在下一篇专题文章中着重分析、解答的问题。 参考文献 [1]《<关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知>解读》,2017年11月30日发布于财政部网站,http://jrs.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/zhengcejiedu/201711/t20171130_2763087.html,最新访问时间2017年12月8日。 [2]参见居佳、郝生跃、任旭:《基于不同发起者的PPP项目再谈判博弈模型研究》,《工程管理学报》2017年第4期,第40页。表述谈判主体时,原文使用的是“公共部门与私营部门”。在我们看来,中国语境下的PPP模式并不排斥国有企业作为社会资本方参与合作项目,与其称之为“公私”合作,不如称之为“公共部门与非公共部门”之间的合作。基于此,我们修改了原文对再谈判的定义。 [3]娄黎星:《基础设施PPP项目再谈判影响因素及其治理研究》,《综合运输》2016年第4期,第23页。 [4] 参见注[2],第41页。 [5]参见韩世远:《情事变更若干问题研究》,《中外法学》2014年第3期,第666页。 [6] 同上。 [7]《中华人民共和国招标投标法》 第46条第1款 招标人中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 《政府采购非招标采购方式管理办法》 第19条 采购人与成交供应商应当在成交通知书发出之日起30日内,按照采购文件确定的合同文本以及采购标的、规格型号、采购金额、采购数量、技术和服务要求等事项签订政府采购合同。 采购人不得向成交供应商提出超出采购文件以外的任何要求作为签订合同的条件,不得与成交供应商订立背离采购文件确定的合同文本以及采购标的、规格型号、采购金额、采购数量、技术和服务要求等实质性内容的协议。 [8] 同注[3],第19页。 [9]财政部金融司司长王毅:《步子放稳一点,质量提高一点,希望PPP之树常青》,2017年11月1日发布于2017第三届中国PPP融资论坛网站,http://www.cpppf.com.cn/NewsDetail_599.html, 最新访问日期2017年12月8日。 [10]]同注[1]。 [11] 主要指财政部金融司司长在2017第三届中国PPP融资论坛中的讲话,见注[9]。 [12]山东省财政厅在本轮PPP项目清理中,就没有赋予项目合作方整改的机会。根据山东省财政厅《转发<财政部关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知>的通知》,山东省财政厅直接要求“对经审核符合财政部清退出库情形的项目,要按照省财政厅《关于规范PPP项目退库程序的通知》要求,及时申请退库”。
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